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Aplicar la normativa europea para acabar con los desahucios

El pasado domingo el Secretario General de Podemos fue entrevistado en un conocido programa. La entrevistadora se empleó a fondo para tratar de que Pablo Iglesias clarificara sus propuestas y concretara las mismas. El resultado, como consecuencia de las sucesivas evasivas de la nueva estrella mediática, no fue todo lo claro que cabría esperar de alguien que aspira a ganar las próximas elecciones generales. Me gustaría detenerme, por guardar relación con algo que atañe a mi especialidad, en la primera materia que adoptaría Pablo Iglesias si llegara a gobernar: Acabar con los desahucios. ¿Cómo? Aplicando la normativa europea. Esa fue la respuesta del Secretario General.

Podemos_logo_círculos.svg En este punto cabe preguntarse a qué normativa europea se refiere Pablo Iglesias. De sus respuestas se deduce que hace referencia a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia que fue comentada en este blog con anterioridad) y que como dijimos entonces no supone “acabar” con los desahucios. Y es que como comprenderán la normativa europea exige que se cumplan una serie de requisitos para que se pueda llevar a cabo un desahucio como consecuencia del impago de la deuda contraída y garantizada por la hipoteca. El desahucio es la consecuencia de la ejecución hipotecaria, eso es lo primero que debería tenerse claro. En segundo lugar, la ejecución hipotecaria sólo se puede instar por el acreedor cuando el deudor no paga su deuda, concretamente de acuerdo con la normativa actual si deja de pagar tres mensualidades si se trata de familias y el inmueble sujeto a hipoteca es su vivienda habitual. La sentencia del TJUE vino a establecer que para que esa ejecución fuera conforme a derecho el contrato de hipoteca no debería contener cláusulas abusivas. En esos casos es cuando no cabe la ejecución y por tanto tampoco cabe el desahucio. Eso es lo que se aplica en España desde que el TJUE dictó aquella sentencia y es a lo mismo a lo que alude Pablo Iglesias cuando dice que aplicará la normativa europea para acabar con los desahucios. De todo ello se desprende que Pablo Iglesias tiene poca idea de lo que dice, o que si la tiene está mintiendo, porque simple y llanamente, aplicando la normativa europea no se van a “acabar los desahucios” en España. La rigurosidad de la nueva formación política deja bastante que desear en materia económica y ni que decir tiene que en materia jurídica también andan faltos de buenas dosis de rigor. La única forma de acabar con los desahucios es cargarse la garantía real que supone la hipoteca y eso implica que el acreedor quedará sin el recurso básico de defensa en base al cual prestó el dinero en las condiciones pactadas. Lo que vienen a ser más de un siglo de tradición jurídica nada más y nada menos. Bajo mi punto de vista la nueva formación anda sobrada de politólogos y no le vendrían mal profesionales que aconsejaran y asesoraran adecuadamente sus propuestas, al menos si quieren que resulten creíbles.

De herencias e hipotecas.

El post de hoy está motivado por una noticia que en un primer momento indigna a cualquier persona. El titular reza: “Dos menores de 4 y 9 años reciben una demanda de ejecución hipotecaria”. La primera reacción puede ser de sorpresa e indignación. “¿Cómo es posible?” “Que atropello” “¡Pobre huérfanos!” etc. Sin embargo si uno lee la notica la cosa cambia. Resumo la noticia por si no la queréis leer: Un padre fallece dejando dos hijos de madres distintas. El padre era dueño de un inmueble gravado con una hipoteca donde residía habitualmente con su actual pareja que es la madre del niño de cuatro años. Al fallecer el padre el banco ejecuta la hipoteca por falta de pago. De ahí el titular que he citado. Voy a tratar de arrojar un poco de luz sobre este asunto, pues a mi juicio la noticia aclara poco o nada a cualquier persona poco versada en el mundo del derecho.

Lo primero que hay que dejar claro es qué ocurre cuando una persona fallece. Al morir una persona se extingue su personalidad civil, y con ello desaparecen todas las relaciones jurídicas de carácter personalísimo (e.g. se extingue la patria potestad). Sin embargo, existen bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte del causante, éstos, los que no se extinguen, conforman la herencia (art. 659 CC).
Tradicionalmente se tiende a pensar que heredar es algo bueno, pero no siempre es así. En nuestro derecho, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, la herencia está conformada por bienes, derechos y obligaciones, y puede ocurrir, y de hecho ocurre, que una herencia tenga más deudas y cargas que bienes y derechos. Es entonces cuando la aceptación de la herencia puede suponer un perjuicio para los herederos.
Pero en este punto hay que aclarar algo muy importante, nadie está obligado a aceptar una herencia. El artículo 988 del CC dispone: “La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres.” De manera que cualquier persona es libre de aceptar una herencia con cargas o de repudiarla. Pero, además, nuestro derecho recoge algo que se denomina “aceptación de la herencia a beneficio de inventario” (Arts. 1023 y siguientes del CC). ¿Qué significa aceptar una herencia a beneficio de inventario? La respuesta es que el heredero no estará obligado a pagar las deudas y las cargas de la herencia sino hasta donde llegue el caudal inventariado. Dicho de otro modo, las deudas y las cargas de la herencia se compensan con los bienes y derechos que haya en la misma, y en el caso de que de esa compensación resulte un saldo positivo, éste será percibido por los herederos. Eso sí, si resultare un saldo negativo, en ningún caso el heredero responderá con los bienes propios de esas deudas y cargas. Nunca.

Hecho este breve repaso uno lee la noticia de nuevo y se pregunta ¿Puede el banco ejecutar la hipoteca demandando a los dos menores? Si los menores han aceptado la herencia pura y simplemente, esto es, sin beneficio de inventario, sí, claro que puede. Pero en este punto hay que poner algo de manifiesto que no es baladí. Veréis, nuestra legislación no permite aceptar o repudiar una herencia si uno no tiene la libre disposición de sus bienes. Dos menores de 4 y 8 años no tienen esa libertad de disposición, puesto que son menores. En estos casos quien debe aceptar, ya sea pura o simplemente, ya sea a beneficio de inventario, o repudiar la herencia, son sus representantes legales. En este caso la noticia dice que esos representantes legales son las madres de cada uno de los menores (Entiendo que ostentan la patria potestad cada una de ellas, no la tutela como dice la noticia, pero de esto puede que nos ocupemos en otro post). Por tanto, de ellas depende que esos niños vayan a ser demandados o no por el banco, puesto que son ellas las que deben decidir en que forman van a aceptar la herencia, si lo hacen, o si no la van a aceptar.
Esta última aseveración nos conduce a otro hecho remarcable. El hecho de que pudiera existir un conflicto de intereses, en relación a la herencia del difunto esposo y padre, entre las madres y sus respectivos hijos (pensemos que si no aceptan la herencia una de ellas va perder la posibilidad de residir en la vivienda que es de uno de los hijos) la ley impone la necesidad de nombrar un defensor judicial que vele por el interés de los menores.

Y por último, si el banco no ha demandado a los menores ¿a quién ha demandado? Entender la respuesta a esta cuestión puede resultar algo más complejo. Hay que partir de la idea de que entre el momento en que fallece una persona y el momento que se acepta la herencia de esa persona hay un lapso de tiempo en el que los bienes, derechos y obligaciones que conforman la herencia de esa persona pertenecen al conjunto de los herederos. Mientras la herencia no sea aceptada o repudiada se dice que está yacente. Y puede ocurrir, como ocurren en el caso de la noticia, que si en esa herencia hay bienes inmuebles gravados con una hipoteca, el acreedor hipotecario ejecute la hipoteca sobre la finca (algo que sólo ocurrirá si se deja de pagar la obligación garantizada). Pero eso no quiere decir que se esté demandando a los herederos, puesto que éstos aún no han aceptado la herencia. De hecho mientras los herederos no acepten la herencia la titularidad del bien y con ella la de la hipoteca no será suya. Como recoge la noticia es la herencia la que ha sido demandada. En el caso de que los representantes legales de los menores acepten la herencia será cuando el pleito se entienda con los menores. Pero si no la aceptan, o si la aceptan a beneficio de inventario los menores, y cualquier otra persona, no responderán nunca de esas deudas. Claro que también perderán la casa, pero esto es lo lógico puesto que al igual que el causante podía perder la casa si dejaba de pagar, el heredero, independientemente de su edad, también la perderá si no paga.
Podríamos plantearnos el supuesto de que los menores hubieran quedado huérfanos de padre y madre y no tuvieran más familiares ¿Qué ocurriría entonces? En este caso sería el Estado el que asumiría la representación legal de los menores, salvo que los padres hubiesen designado tutor en testamento, y serían ellos los que se ocuparían de determinar la opción más favorable en interés del menor.

En el supuesto de la noticia son las madres de los respectivos menores las que deben velar por ese interés. Si aceptan la herencia pura y simplemente los menores asumirán la obligación garantizada con hipoteca de su padre, y con ella la vivienda. Si aceptan a beneficio de inventario es posible que pierdan la casa, pero no asumirán deuda alguna. Y si repudian la herencia y no hay más herederos, o si todos repudian, ésta se deferirá al Estado, que por ley siempre acepta a beneficio de inventario. En el caso de que la herencia fuera aceptada pura y simplemente, o ya lo haya sido como parece desprenderse de lo que recogen otros medios de comunicación, creo que queda bastante claro de quién es la responsabilidad de que los menores vayan a tener que cargar con la deuda de su difunto padre.

Concluyamos con dos cuestiones: ¿Debería la entidad bancaria desistir de la acción de ejecución hipotecaria porque la titularidad de la vivienda está a nombre de dos menores de edad huérfanos de padre? Creo que la ley de deudores hipotecarios contempla diversos supuestos. Pero cabría preguntarse ¿Y si se aceptó la herencia sabiendo que todo esto podría ocurrir?

¿Qué ha dicho el TJUE sobre la normativa hipotecaria española?

La semana pasada el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia que ha tenido una importante repercusión mediática en nuestro país habida cuenta del tema al que se refiere dicha sentencia. El tema no es otro que el de los mal llamados desahucios.

A lo largo de este post voy a tratar de arrojar algo de luz sobre esta cuestión. Para ello haré referencia a distintas cuestiones por separado, para que el lector pueda comprender mejor las cosas y no caiga en la confusión que genera todo el ruido mediático.

En primer lugar, antes de entrar en materia puede que muchos de ustedes se pregunten ¿Por qué el TJUE ha dictaminado sobre la normativa española que regula el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados (desahucios en la mayoría de medios de comunicación)? Para dar respuesta a esta cuestión sin alargarnos en exceso podemos decir que, en determinadas materias, las instituciones de la UE promulgan una serie de normas, Directivas y Reglamentos; con el objeto de desarrollar el contenido de los Tratados de la UE. Una de estas materias es la protección a los consumidores frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. La Directiva 93/13/CEE establece el marco básico que debe ser recogido en la legislación nacional de los distintos Estados Miembros. España ha desarrollado esta directiva. Y la normativa de protección a los consumidores se encuentra recogida, básicamente, en dos textos legislativos complementarios: El TR. De 16 de noviembre de 2007 y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Aclarado este punto cabe preguntarse ¿Qué es lo que ha dicho el TJUE que está mal en nuestra legislación? Sería bueno leer la sentencia, o al menos el resumen de la misma para comprender mejor la explicación.

La clave de la cuestión se encuentra en el procedimiento ejecutivo directo y las particularidades que éste presenta cuando el objeto del mismo son bienes inmuebles. Dicho de otro modo, el procedimiento que siguen los mal llamados desahucios. La normativa que regula este procedimiento se encuentra recogida en los arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se le denomina procedimiento de ejecución directa porque es mucho más ágil que el procedimiento de ejecución ordinario. Esta distinción no la he leído aún en ningún sitio.

Para que pueda iniciarse este procedimiento se establecen una serie de requisitos específicos de los que no nos vamos a ocupar en este capítulo. Es en el desarrollo del procedimiento donde incide la sentencia del TJUE. Una vez iniciado el procedimiento, habida cuenta de las garantías que acompañan al título ejecutivo, nuestra legislación contempla unas causas de oposición muy específicas a la ejecución. Son las recogidas en el art. 695 de la LEC.

¿Qué ha ocurrido para que el tribunal haya fallado en el sentido en el que lo ha hecho? Que ninguna de esas causas recoge la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato constitutivo de la hipoteca cuando de la directiva anteriormente citada se desprende que debería recogerse esa causa de oposición en el procedimiento al que hemos hecho referencia.

¿Qué implicaciones tiene esta sentencia para nuestro ordenamiento jurídico? Esta es la siguiente cuestión que debe plantearse para tener una idea completa de lo que está ocurriendo.
La implicación básica es que nuestra normativa adolece de un defecto en relación a los medios de defensa del consumidor que arbitra La Directiva 93/13/CEE cuando aquél se encuentra incurso en un proceso de ejecución como el que regula nuestra legislación. Ese defecto debe ser corregido mediante la correspondiente modificación normativa que introduzca una nueva causa de oposición. A mi juicio, como comentaba aquí el diciembre pasado, debería configurarse como tal la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

Ahora bien, ¿Qué es una cláusula abusiva? Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.” (Art. 82 TR 16-IX-2007) Es un concepto bastante genérico que se complementa con lo establecido en el propio art. 82, que en su párrafo tercero de donde se desprende que habrá que atender a la naturaleza de los bienes y servicios, circunstancias en el momento de la celebración y las demás cláusulas recogidas en el contrato. El legislador establece además, siempre de acuerdo con la directiva, una serie de ejemplos de cláusulas abusivas en los artículos 85 y siguientes.

¿Qué ocurre si una cláusula es abusiva? Esta no produce efecto alguno. Es nula de pleno derecho. Que una cláusula sea nula no significa que el contrato sea nulo en su totalidad. La nulidad de pleno derecho afecta a la estipulación concreta que reúna los requisitos establecidos para ser declarada abusiva. Ahora bien, para ello debe ser denunciada. La acción para denunciar el carácter abusivo de una cláusula es imprescriptible en nuestro derecho, es decir, puede ejercitarse en cualquier momento. La acción, además de por el consumidor, puede ser ejercitada por las asociaciones de consumidores. Y la siguiente cuestión que se plantea es ¿Quién declara abusiva una cláusula contractual? Sólo puede hacerlo un juez. Una vez declarada por el juez la nulidad de la cláusula por abusiva ¿qué es lo que ocurre? La ley nos dice que el contrato se integra, se recompone por así decirlo, por el juez que es el que goza de facultades moderadoras en relación a las obligaciones de las partes, si subsiste el contrato; o en relación a las consecuencias de su ineficacia, si la cláusula determina la nulidad del contrato. Ineficacia, o nulidad, que sólo puede declarar el juez cuando las cláusulas del contrato que subsistan determinen una situación no equitativa de las partes. Por tanto para que se declare la nulidad del contrato por el motivo que nos ocupa es necesario que se de una situación de desequilibrio entre las partes de tal naturaleza que determine que el contrato no puede subsistir.

Una vez declarada nula por sentencia una cláusula abusiva la sentencia se inscribe en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con importantes efectos. En la cuestión que nos ocupa esto tiene una relevancia capital. Estamos hablando de hipotecas y de su ejecución; esta ejecución requiere necesariamente un título, que autoriza un Notario, y una inscripción en el Registro de la Propiedad, que practica un Registrador. La inscripción de una cláusula abusiva en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación determina que los Notarios y los Registradores no autorizarán o inscribirán, respectivamente, contratos que incluyan o pretendan incluir cláusulas que estén recogidas en sentencias inscritas en el citado registro (Art. 84 TR 16-XI-2007).

Como vemos son los jueces los que desempeñan un papel fundamental a la hora de determinar el carácter abusivo de una cláusula contractual. Por tanto ni Notarios ni Registradores, antes de que se dicte la correspondiente sentencia, pueden apreciar si un contrato contiene o no contiene cláusulas abusivas. Después sí.

Explicada esta cuestión a continuación abordaremos lo esencial de la sentencia del TJUE.  La sentencia del TJUE no sólo aborda la cuestión del defecto del que adolece nuestra normativa en relación a los medios de defensa que debe tener a su disposición el consumidor en el procedimiento de ejecución directa. Además de ello valora que debe entenderse por cláusula abusiva. Sobre esta cuestión la conclusión que se extrae de la sentencia es la misma a la que acabamos de llegar: es el juez el que debe valorar y determinar, en función de las circunstancias concurrentes en el caso, si una cláusula es o no es abusiva.

Esto sentado, y siendo lo que parece cobrar mayor interés en la opinión pública, debemos referirnos a las tres cláusulas concretas que menciona la sentencia. La primera de ellas versa sobre el vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor. He de decir que he leído muchas cosas en relación a esta cláusula. Sin embargo en la sentencia no se le dedica más que un párrafo. Y viene a reiterar lo que venimos diciendo, es el juez el que debe determinar si esa cláusula es abusiva o no en base a lo que establezca el derecho nacional y demás circunstancias del caso. Ahora bien, nuestra legislación contempla expresamente la posibilidad de que las partes convengan que se produzca el vencimiento anticipado del contrato en el caso indicado (art. 693.2 LEC), y contempla, además, la posibilidad del deudor, llegado este caso, de liberar el bien, una vez iniciado el proceso de ejecución, mediante el pago de aquello que adeudare al tiempo de la presentación de la demanda. Asimismo se prevé que no sea necesario el consentimiento del acreedor la primera vez que se produzca la situación prevista si el bien hipotecado es la vivienda familiar (art. 693.3 LEC). De modo que nuestro legislador fue consciente de la posible controversia que podría motivar este convenio de vencimiento anticipado y estableció medidas para paliar su impacto.

La segunda cláusula a la que alude la sentencia es la relativa a la fijación de los intereses de demora. Esta cláusula sí que plantea mayor controversia en relación a lo que establece nuestra normativa en materia de concesión de créditos. La propia sentencia del TJUE alude a que el juez deberá comprobar si “el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.” Nuestra normativa de crédito al consumo contempla que el interés de demora no puede superar 2,5 veces el interés legal del dinero. Los intereses moratorios que suelen fijarse en las cláusulas hipotecarias llegan, e incluso superan el 20%.

Por último, resta analizar la cláusula relativa a la determinación unilateral del importe del préstamo por parte del prestamista, y así poder iniciar la ejecución hipotecaria. El posible carácter abusivo estriba, según las conclusiones de Abogada General, en el hecho de que el deudor no puede oponerse a esa cuantificación en el procedimiento ejecutivo. Sin embargo, el art. 695 de la LEC sí que contempla esa causa de oposición en el procedimiento. Por lo tanto, me genera más dudas este último punto de la sentencia. De hecho, creo que debe descartarse de manera rotunda que el posible carácter abusivo provenga de la determinación unilateral del importe del préstamo por parte del prestamista ya que numerosos preceptos de nuestra legislación (572.2 LEC, 153 Bis LH) admiten este pacto entre las partes.

Para concluir este post podemos destacar los siguientes aspectos.

La sentencia del TJUE que nos ha ocupado no dice que la normativa reguladora de los mal llamados desahucios sea ilegal. Únicamente dice que la regulación de uno de los procedimientos de ejecución hipotecaria en España presentaba una carencia puesto que privaba al deudor de la posibilidad de alegar la posible existencia de cláusulas abusivas durante ese procedimiento. Nada más.

Los mal llamados desahucios seguirán existiendo como han existido. No debemos olvidar que estos procedimientos tienen una razón de ser, la protección de los derechos del acreedor. Cuando una persona o una entidad bancaria conceden un crédito lo hacen a un mayor o a un menor interés en función del riesgo que asumen. La normativa que regula la ejecución hipotecaria es un plus de seguridad que permite que el interés al que se presta sea menor puesto que brinda mayor seguridad al acreedor, a fin de cuentas éste es el que presta su dinero. Los años de crisis que llevamos, las críticas situaciones que se han vivido en España en los últimos meses, y el escaso conocimiento de una materia que es bastante compleja han motivado que se olvide el derecho del acreedor y sólo se hable del derecho del deudor. Creo que debe reflexionarse con mucho cuidado sobre estas cuestiones.

En primer lugar porque el acreedor no sólo es un banco. El banco presta el dinero de sus depositantes, el de la mayoría de las personas. Si el banco pierde perdemos todos. No es el sistema perfecto, pero de momento, es el que hay, y mientras no lo reparemos no podremos adoptar uno diferente. A no ser que queramos correr con cuantiosas pérdidas. La interconexión crédito-depósitos es clave para poder abordar este tema con seriedad.

En segundo lugar negar los abusos que se han cometido por parte de algunas entidades es una actitud que debe abandonarse de inmediato si queremos seguir en la senda de la seriedad. Abusos que nuestros tribunales han sancionado. Lo que ocurre es que en 2009 la repercusión mediática de determinados colectivos no es la que tienen hoy. El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de diciembre de 2009, declara la nulidad de múltiples cláusulas abusivas (entre ellas diversas relativas al vencimiento anticipado del crédito por causas distintas a la falta de pago), la cuáles fueron inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con las implicaciones que ello tiene y que fueron comentadas en el segundo post de esta serie. Lo que no puede pretenderse es que el derecho se anticipe a lo que todavía no ha ocurrido si queremos seguir viviendo en una sociedad libre.

Por último hay que tener presente la implicación que la regulación de estos procedimientos tiene con el sistema financiero. Y es que, además de que los bancos prestan con el dinero de sus depositantes, hay que tener presente que determinados productos financieros, como bonos o cédulas hipotecarias (en ellos las hipotecas se agrupan para ser vendidas conjuntamente), son un instrumento de financiación capital para nuestras entidades. Es muy aventurado valorar la repercusión de esta sentencia en esos instrumentos financieros. Pero a buen seguro la habrá.

Hasta entonces hay que esperar. Esperar a lo que dictamine el juez español que presentó el recurso prejudicial al TJUE, y esperar a las maniobras que acometa nuestro gobierno para ajustar la normativa a la sentencia dictada. En cualquier caso, como comenté aquí, considero que esta solución podría haber ahorrado la moratoria de dos años que se aprobó en diciembre. Siendo esta solución un término medio entre la dación en pago obligatoria, que favorece a una de las partes y el inmovilismo normativo que favorece a la contraparte de aquélla.

Más parches y patadas hacia adelante.

«Creo, sinceramente, como tú, que los sistemas bancarios son más peligrosos que los ejércitos». Thomas Jefferson.

“Si podemos formularnos la pregunta: ¿soy o no responsable de mis actos?, significa que si lo somos” Fiodor Dostoievski.

Ayer el gobierno aprobó un Real Decreto donde viene a establecer una moratoria de dos años para que una serie de colectivos muy específicos no puedan ser desahuciados. Eso es lo que, tras una semana de duro trabajo según todos los medios de comunicación, ha sacado adelante el gobierno en solitario. Me refiero a la semana de duro trabajo porque se ha destacado por todos los medios de comunicación que los dos principales partidos de nuestra nación han mantenido conversaciones hasta altas horas de la madrugada intentando alcanzar un acuerdo, finalmente el PSOE no ha apoyado expresamente la medida, algo que, por lo motivos que sean, tampoco sorprende a nadie. Me hace gracia eso de trabajar duro durante la semana, yo pienso que cobran para eso y no para ir al Congreso y apretar un botón, pero este es otro debate que no viene al caso.

Centrándome en la medida aprobada merecen destacarse varias cosas: La semana pasada la AEB (Asociación Española de Banca), que representa a la mayoría de las entidades bancarias, una nota de prensa que está a disposición de todos en la web de la mentada asociación expresaba lo siguiente: “La AEB, ante la alarma social generada por los desahucios hipotecarios, deseahacer público:
Tras diversos contactos con representantes del Gobierno, el pasado jueves día
8 el presidente de la AEB trasladó al Secretario de Estado de Economía y
Competitividad, en nombre de los bancos de la Asociación, el siguiente compromiso:

… el compromiso de las entidades miembros de la AEB, por razones
humanitarias y en el marco de su política de responsabilidad social, de paralizar los
lanzamientos durante los dos próximos años, en aquellos casos en que concurran
circunstancias de extrema necesidad”. …

La CECA (Confederación Española de Cajas de Ahorro), se manifestaba un día después en términos similares: “Las entidades financieras asociadas a la CECA han decidido suspender la ejecución de desahucios de vivienda habitual de colectivos especialmente vulnerables, hasta la entrada en vigor de la reforma normativa anunciada por las autoridades”.

Después de leer este comunicado uno se pregunta que necesidad existe de dictar una norma que ya recoge un compromiso hecho público por la AEB. Pues bien, la respuesta vendría a ser que de este modo se logra concretar que se entiende por “circunstancias de extrema necesidad” y en segundo lugar se establece el marco legal de ese compromiso. Hay que reconocer que gran sensibilidad han demostrado bancos y gobierno al lanzar esta medida. Una sensibilidad que es de risa. Había muchas maneras de afrontar el problema de los desahucios en España. La escogida, en mi opinión, es una tomadura de pelo.

Para afrontar un tema tan complejo como el que nos ocupa hay que poner en liza todos los elementos que atañen al mismo, analizarlos, examinar los medios disponibles y sólo en el caso de no encontrar ningún remedio acudir a un nuevo instrumento.
La moratoria establecida por el gobierno es un nuevo instrumento que se ha adoptado como consecuencia de una presión social motivada por unas cifras engañosas, unos hechos dramáticos y una más que probable presión del lobby bancario. Vayamos por partes:

– Que en enero de 2012 se dijera que se habían ejecutado más de 300.000 hipotecas en España desde el inicio de la crisis no significa que hayan dejado en la calle a 300.000 familias. Hay que ser riguroso cuando se habla de temas tan delicados. La estadística que arroja que se han ejecutado 300.000 hipotecas desde 2007 proviene de fuentes judiciales y en esa estadística se recoge la totalidad de procedimientos ejecutivos que se han realizado. Un procedimiento ejecutivo de los regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil puede estar motivado por el impago de una hipoteca, pero también por el impago de impuestos. Y en segundo lugar no hay que olvidar que ni todas las hipotecas están constituidas sobre primera vivienda y mucho menos todas están constituidas sobre viviendas. Por tanto cuidado con las cifras y con lo que se concluye de las mismas. El ministro De Guindos avanzó ayer que quiere mejorar las estadísticas sobre ejecuciones hipotecarias y me parece que es algo necesario para arrojar luz sobre todo este asunto.

La Ley Hipotecaria no es de 1909. La ley Hipotecaria se promulgó en el año 1861. Desde entonces ha sufrido numerosas reformas. Y entre ellas la que se realizó en el año 2000 por la cual se acometió la denominada “normalización” del derecho hipotecario, modificando todos los preceptos que regulaban el procedimiento ejecutivo, el desahucio para nuestros ilustrados medios de comunicación, y recogiéndolos en la normativa actual, que es la Ley de Enjuiciamiento Civil 7 de enero de 2000 y que entró en vigor en 2001. Por tanto, cuando se pide que se cambie la Ley Hipotecaria es como si se pidiera cambiar el Código Penal porque la ley hipotecaria no regula el procedimiento de ejecución. Si hablamos y nos expresamos con rigor es probable que lleguemos un poco más lejos.

– El procedimiento de ejecución hipotecaria no es un procedimiento insensible como les gusta escribir a muchos periodistas. El procedimiento de ejecución hipotecaria existente es el que permite que nuestro país pueda presumir de que el porcentaje de mora hipotecaria en familias sea del 3%, esto es, es el que permite que la institución del crédito hipotecario en España sea sólida. Si uno presta dinero quiere que se lo devuelvan y si no se lo devuelven quiere un proceso rápido y efectivo que repare su derecho. Para eso fue concebido el procedimiento ejecutivo. Son las circunstancias actuales son las que hacen replantear la idoneidad de un procedimiento que fue concebido para castigar al moroso y no al indefenso.

Esto sentado querer ignorar el importante papel que juegan los bancos en la economía de un país y pretender que éstos concedan crédito sin garantías es querer ir contra la realidad más elemental. Por otro lado es ignorar que el dinero que prestan los bancos es el dinero de todos y cada uno de los que depositamos nuestro dinero en los bancos. Por tanto los elementos integradores del sistema financiero, los bancos, deben contar con una serie de garantías que les permitan cumplir su función de canalizar las unidades económicas de ahorro a las unidades económicas de gasto. No se puede culpar a los bancos de utilizar los instrumentos que la ley pone a disposición de los mismos con el objeto de velar por el interés general.

Sin embargo esto no puede significar que las entidades financieras tengan carta blanca. Por ello existe un regulador, el Banco de España, y una normativa que tiene por objeto evitar los abusos del poder financiero. Has sido el regulador y la falta de rigor en la aplicación de la normativa indicada los causantes, en parte, de la situación que nos ocupa. Es más que significativo que los inspectores del Banco de España alertaran en 2006 al entonces Ministro de Economía Pedro Solbes de la situación existente sin acudir antes a su superior inmediato, el gobernador del Banco de España que entonces Jaime Caruana (designado por el PP). Pero a la vista de la situación en la que nos encontramos parece que Pedro también hizo oídos sordos a las advertencias de los inspectores. Y una situación que podía haberse atajado porque se disponían medios para hacerlo se ignoró y se hizo grande, muy grande, hasta que estalló, la dichosa burbuja.

Pero, por si esto fuera poco para exigir responsabilidades, si nos ceñimos a los títulos hipotecarios encontramos que los bancos no sólo se aprovecharon de la pasividad del gobierno y del regulador. La utilización de la denominada cláusula “suelo-techo” por parte de numerosas entidades financieras refleja que éstas no sólo se conformaron con una actitud pasiva del gobierno en relación al control de la concesión de créditos por parte de las mismas, sino que además pretendían sacar el máximo provecho de sus clientes, aunque fuera a través de cláusulas abusivas. A ellas podemos añadir otras prácticas, como la de constituir dos, tres y hasta cuatro hipotecas en garantía de diferentes créditos, todos con el objeto de adquirir la vivienda, con su correspondiente aval, también responde a una técnica que podría considerarse abusiva cuando la entidad bancaria ejecuta la garantía más pequeña en primer lugar con el objeto de cobrarse con el aval y después ejecutar el resto de hipotecas con el objeto de quedarse con la vivienda del deudor. En definitiva, un sinfín de triquiñuelas con el único objeto de sacarle los cuartos a más de uno. Como lo de las preferentes pero con las hipotecas.

Pero generalizar genera confusión y a mí eso no me gusta. Y si bien es verdad que algunas entidades se han comportado como auténticos buitres, otras muchas, la gran mayoría hemos de decir, renegocia las hipotecas, y en casos extremos acepta la dación en pago. Ignorar esto también sería ir contra la realidad más elemental.

Ya hemos analizado los elementos que atañen al caso que nos ocupa. El siguiente paso consiste en analizar los medios que están a nuestra disposición para evitar situaciones dramáticas como la de que una familia pierda su única vivienda o una persona se suicide. La renegociación de las hipotecas es uno de esos instrumentos. La dación en pago también. Son figuras que ya existen en el ordenamiento jurídico y que ya se están dando en la práctica. No es necesario que papá Estado venga y diga: “Podéis hacer la dación en pago porque lo he puesto en una ley que se llama dación en pago”. El problema que tiene la dación en pago es que es un contrato, y como tal requiere la concurrencia de dos voluntades, la del hipotecante y la del hipotecado. Un contrato por el que el acreedor se conforma con recibir una cosa distinta de la debida como precio. En lugar de dinero la casa hipotecada.
Imponer por ley la dación en pago supondría un varapalo tremendo a la institución del crédito hipotecario en España, con las consecuencias que ello implicaría; si ahora vamos cortos de crédito con la dación en pago impuesta por ley no veríamos ni un euro ¿Qué banco te va a financiar en condiciones favorables la compra de un piso si a los cinco años le dicen: “oye no te pago más, quédatelo que ya no lo quiero”. Sería algo así como “Si no está satisfecho le devolvemos su dinero”.
La situación que nos ocupa no es la misma, es peor aún. Tiene el agravante de que uno pierde la casa y lo que haya pagado del dinero porque está obligado a ello, porque no le queda otra. Se queda sin nada. No entiendo que la dación en pago se ofrezca como alternativa a menos que se dispongan de medios de los que uno no se quiere desprender, y esto no es una situación crítica, es querer defraudar el principio de responsabilidad patrimonial universal. Dicho de otro modo es tener más cara que espalda.

A la vista de los acontecimientos recientes queda comprobado que los instrumentos que están a nuestro alcance no son suficientes para afrontar la nueva situación. Ello ha empujado a los dos partidos a negociar con el objeto de encontrar un nuevo instrumento. ¿Y qué nos encontramos? Una moratoria de dos años. Una tomadura de pelo auténtica. Una solución que pretende camuflar el problema y esperar a que escampe. Una vez más.

En mi opinión, y a la vista de las numerosas consideraciones que he hecho a lo largo de este post, hay una solución equitativa, que no atenta contra la seguridad jurídica, ni contra la institución del crédito inmobiliario y que vela por los intereses de los consumidores y usuarios. La idea viene al hilo del dictamen que la semana pasada la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Juliane Kokott presentó al Tribunal. En él se pone de manifiesto que el proceso de ejecución hipotecaria español puede que contradiga una directiva comunitaria en materia de consumidores y usuarios. La contravención vendría constituida por la imposibilidad del deudor de oponerse a la ejecución en virtud de la posible existencia de clausulas abusivas en el contrato.
A la vista de ello y a la vista de la normativa de protección de los consumidores y usuarios la solución radicaría en añadir una nueva causa de oposición al proceso de ejecución hipotecaria: La posible existencia de cláusulas abusivas no declaradas nulas por sentencia inscrita en el registro de condiciones generales de la contratación.

Con esta simple reforma de la ley de enjuiciamiento civil conseguiríamos diversos efectos:

– Transposición completa de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.
– La paralización de la ejecución de aquellas hipotecas que contengan posibles cláusulas abusivas.
– Una mayor y mejor protección de aquellas personas que han sido víctimas de malas prácticas por parte las entidades financieras.
– Evitar el posible acogimiento a la moratoria que se propone por parte de sujetos que procedan de mala fe.
– Incremento de la seguridad jurídica de los consumidores y usuarios de cara a la celebración de futuros contratos de hipoteca al configurar como posible causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

Con un efecto añadido, habida cuenta de la eficacia prejudicial que tienen la resoluciones judiciales que declaran la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos, como consecuencia de que las cláusulas que utilizan las entidades bancarias suelen reproducirse mecánicamente, declarada la nulidad de una cláusula en una hipoteca resultaría que serían nulas las contenidas en las demás hipotecas.
Si las entidades bancarias han jugado limpio no tienen que temer esta modificación normativa, pues en ese caso la ejecución seguiría su curso. En caso contrario puede que nos encontremos una oposición feroz a esta medida. Pero entonces el problema no sería ese, el problema sería que como consecuencia de su juego sucio las hipotecas constituidas en España no serían todo lo seguras que son ahora y por diversas razones eso supondría algo dramático para todos, pero creo que por hoy ya está bien y con esto me despido.

Pd. Hay muchas más consideraciones que me he dejado en el tintero, pero si lo que se pretendía era detener los desahucios, bajo mi punto de vista, esa era la mejor forma.