Más parches y patadas hacia adelante.

«Creo, sinceramente, como tú, que los sistemas bancarios son más peligrosos que los ejércitos». Thomas Jefferson.

“Si podemos formularnos la pregunta: ¿soy o no responsable de mis actos?, significa que si lo somos” Fiodor Dostoievski.

Ayer el gobierno aprobó un Real Decreto donde viene a establecer una moratoria de dos años para que una serie de colectivos muy específicos no puedan ser desahuciados. Eso es lo que, tras una semana de duro trabajo según todos los medios de comunicación, ha sacado adelante el gobierno en solitario. Me refiero a la semana de duro trabajo porque se ha destacado por todos los medios de comunicación que los dos principales partidos de nuestra nación han mantenido conversaciones hasta altas horas de la madrugada intentando alcanzar un acuerdo, finalmente el PSOE no ha apoyado expresamente la medida, algo que, por lo motivos que sean, tampoco sorprende a nadie. Me hace gracia eso de trabajar duro durante la semana, yo pienso que cobran para eso y no para ir al Congreso y apretar un botón, pero este es otro debate que no viene al caso.

Centrándome en la medida aprobada merecen destacarse varias cosas: La semana pasada la AEB (Asociación Española de Banca), que representa a la mayoría de las entidades bancarias, una nota de prensa que está a disposición de todos en la web de la mentada asociación expresaba lo siguiente: “La AEB, ante la alarma social generada por los desahucios hipotecarios, deseahacer público:
Tras diversos contactos con representantes del Gobierno, el pasado jueves día
8 el presidente de la AEB trasladó al Secretario de Estado de Economía y
Competitividad, en nombre de los bancos de la Asociación, el siguiente compromiso:

… el compromiso de las entidades miembros de la AEB, por razones
humanitarias y en el marco de su política de responsabilidad social, de paralizar los
lanzamientos durante los dos próximos años, en aquellos casos en que concurran
circunstancias de extrema necesidad”. …

La CECA (Confederación Española de Cajas de Ahorro), se manifestaba un día después en términos similares: “Las entidades financieras asociadas a la CECA han decidido suspender la ejecución de desahucios de vivienda habitual de colectivos especialmente vulnerables, hasta la entrada en vigor de la reforma normativa anunciada por las autoridades”.

Después de leer este comunicado uno se pregunta que necesidad existe de dictar una norma que ya recoge un compromiso hecho público por la AEB. Pues bien, la respuesta vendría a ser que de este modo se logra concretar que se entiende por “circunstancias de extrema necesidad” y en segundo lugar se establece el marco legal de ese compromiso. Hay que reconocer que gran sensibilidad han demostrado bancos y gobierno al lanzar esta medida. Una sensibilidad que es de risa. Había muchas maneras de afrontar el problema de los desahucios en España. La escogida, en mi opinión, es una tomadura de pelo.

Para afrontar un tema tan complejo como el que nos ocupa hay que poner en liza todos los elementos que atañen al mismo, analizarlos, examinar los medios disponibles y sólo en el caso de no encontrar ningún remedio acudir a un nuevo instrumento.
La moratoria establecida por el gobierno es un nuevo instrumento que se ha adoptado como consecuencia de una presión social motivada por unas cifras engañosas, unos hechos dramáticos y una más que probable presión del lobby bancario. Vayamos por partes:

– Que en enero de 2012 se dijera que se habían ejecutado más de 300.000 hipotecas en España desde el inicio de la crisis no significa que hayan dejado en la calle a 300.000 familias. Hay que ser riguroso cuando se habla de temas tan delicados. La estadística que arroja que se han ejecutado 300.000 hipotecas desde 2007 proviene de fuentes judiciales y en esa estadística se recoge la totalidad de procedimientos ejecutivos que se han realizado. Un procedimiento ejecutivo de los regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil puede estar motivado por el impago de una hipoteca, pero también por el impago de impuestos. Y en segundo lugar no hay que olvidar que ni todas las hipotecas están constituidas sobre primera vivienda y mucho menos todas están constituidas sobre viviendas. Por tanto cuidado con las cifras y con lo que se concluye de las mismas. El ministro De Guindos avanzó ayer que quiere mejorar las estadísticas sobre ejecuciones hipotecarias y me parece que es algo necesario para arrojar luz sobre todo este asunto.

La Ley Hipotecaria no es de 1909. La ley Hipotecaria se promulgó en el año 1861. Desde entonces ha sufrido numerosas reformas. Y entre ellas la que se realizó en el año 2000 por la cual se acometió la denominada “normalización” del derecho hipotecario, modificando todos los preceptos que regulaban el procedimiento ejecutivo, el desahucio para nuestros ilustrados medios de comunicación, y recogiéndolos en la normativa actual, que es la Ley de Enjuiciamiento Civil 7 de enero de 2000 y que entró en vigor en 2001. Por tanto, cuando se pide que se cambie la Ley Hipotecaria es como si se pidiera cambiar el Código Penal porque la ley hipotecaria no regula el procedimiento de ejecución. Si hablamos y nos expresamos con rigor es probable que lleguemos un poco más lejos.

– El procedimiento de ejecución hipotecaria no es un procedimiento insensible como les gusta escribir a muchos periodistas. El procedimiento de ejecución hipotecaria existente es el que permite que nuestro país pueda presumir de que el porcentaje de mora hipotecaria en familias sea del 3%, esto es, es el que permite que la institución del crédito hipotecario en España sea sólida. Si uno presta dinero quiere que se lo devuelvan y si no se lo devuelven quiere un proceso rápido y efectivo que repare su derecho. Para eso fue concebido el procedimiento ejecutivo. Son las circunstancias actuales son las que hacen replantear la idoneidad de un procedimiento que fue concebido para castigar al moroso y no al indefenso.

Esto sentado querer ignorar el importante papel que juegan los bancos en la economía de un país y pretender que éstos concedan crédito sin garantías es querer ir contra la realidad más elemental. Por otro lado es ignorar que el dinero que prestan los bancos es el dinero de todos y cada uno de los que depositamos nuestro dinero en los bancos. Por tanto los elementos integradores del sistema financiero, los bancos, deben contar con una serie de garantías que les permitan cumplir su función de canalizar las unidades económicas de ahorro a las unidades económicas de gasto. No se puede culpar a los bancos de utilizar los instrumentos que la ley pone a disposición de los mismos con el objeto de velar por el interés general.

Sin embargo esto no puede significar que las entidades financieras tengan carta blanca. Por ello existe un regulador, el Banco de España, y una normativa que tiene por objeto evitar los abusos del poder financiero. Has sido el regulador y la falta de rigor en la aplicación de la normativa indicada los causantes, en parte, de la situación que nos ocupa. Es más que significativo que los inspectores del Banco de España alertaran en 2006 al entonces Ministro de Economía Pedro Solbes de la situación existente sin acudir antes a su superior inmediato, el gobernador del Banco de España que entonces Jaime Caruana (designado por el PP). Pero a la vista de la situación en la que nos encontramos parece que Pedro también hizo oídos sordos a las advertencias de los inspectores. Y una situación que podía haberse atajado porque se disponían medios para hacerlo se ignoró y se hizo grande, muy grande, hasta que estalló, la dichosa burbuja.

Pero, por si esto fuera poco para exigir responsabilidades, si nos ceñimos a los títulos hipotecarios encontramos que los bancos no sólo se aprovecharon de la pasividad del gobierno y del regulador. La utilización de la denominada cláusula “suelo-techo” por parte de numerosas entidades financieras refleja que éstas no sólo se conformaron con una actitud pasiva del gobierno en relación al control de la concesión de créditos por parte de las mismas, sino que además pretendían sacar el máximo provecho de sus clientes, aunque fuera a través de cláusulas abusivas. A ellas podemos añadir otras prácticas, como la de constituir dos, tres y hasta cuatro hipotecas en garantía de diferentes créditos, todos con el objeto de adquirir la vivienda, con su correspondiente aval, también responde a una técnica que podría considerarse abusiva cuando la entidad bancaria ejecuta la garantía más pequeña en primer lugar con el objeto de cobrarse con el aval y después ejecutar el resto de hipotecas con el objeto de quedarse con la vivienda del deudor. En definitiva, un sinfín de triquiñuelas con el único objeto de sacarle los cuartos a más de uno. Como lo de las preferentes pero con las hipotecas.

Pero generalizar genera confusión y a mí eso no me gusta. Y si bien es verdad que algunas entidades se han comportado como auténticos buitres, otras muchas, la gran mayoría hemos de decir, renegocia las hipotecas, y en casos extremos acepta la dación en pago. Ignorar esto también sería ir contra la realidad más elemental.

Ya hemos analizado los elementos que atañen al caso que nos ocupa. El siguiente paso consiste en analizar los medios que están a nuestra disposición para evitar situaciones dramáticas como la de que una familia pierda su única vivienda o una persona se suicide. La renegociación de las hipotecas es uno de esos instrumentos. La dación en pago también. Son figuras que ya existen en el ordenamiento jurídico y que ya se están dando en la práctica. No es necesario que papá Estado venga y diga: “Podéis hacer la dación en pago porque lo he puesto en una ley que se llama dación en pago”. El problema que tiene la dación en pago es que es un contrato, y como tal requiere la concurrencia de dos voluntades, la del hipotecante y la del hipotecado. Un contrato por el que el acreedor se conforma con recibir una cosa distinta de la debida como precio. En lugar de dinero la casa hipotecada.
Imponer por ley la dación en pago supondría un varapalo tremendo a la institución del crédito hipotecario en España, con las consecuencias que ello implicaría; si ahora vamos cortos de crédito con la dación en pago impuesta por ley no veríamos ni un euro ¿Qué banco te va a financiar en condiciones favorables la compra de un piso si a los cinco años le dicen: “oye no te pago más, quédatelo que ya no lo quiero”. Sería algo así como “Si no está satisfecho le devolvemos su dinero”.
La situación que nos ocupa no es la misma, es peor aún. Tiene el agravante de que uno pierde la casa y lo que haya pagado del dinero porque está obligado a ello, porque no le queda otra. Se queda sin nada. No entiendo que la dación en pago se ofrezca como alternativa a menos que se dispongan de medios de los que uno no se quiere desprender, y esto no es una situación crítica, es querer defraudar el principio de responsabilidad patrimonial universal. Dicho de otro modo es tener más cara que espalda.

A la vista de los acontecimientos recientes queda comprobado que los instrumentos que están a nuestro alcance no son suficientes para afrontar la nueva situación. Ello ha empujado a los dos partidos a negociar con el objeto de encontrar un nuevo instrumento. ¿Y qué nos encontramos? Una moratoria de dos años. Una tomadura de pelo auténtica. Una solución que pretende camuflar el problema y esperar a que escampe. Una vez más.

En mi opinión, y a la vista de las numerosas consideraciones que he hecho a lo largo de este post, hay una solución equitativa, que no atenta contra la seguridad jurídica, ni contra la institución del crédito inmobiliario y que vela por los intereses de los consumidores y usuarios. La idea viene al hilo del dictamen que la semana pasada la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Juliane Kokott presentó al Tribunal. En él se pone de manifiesto que el proceso de ejecución hipotecaria español puede que contradiga una directiva comunitaria en materia de consumidores y usuarios. La contravención vendría constituida por la imposibilidad del deudor de oponerse a la ejecución en virtud de la posible existencia de clausulas abusivas en el contrato.
A la vista de ello y a la vista de la normativa de protección de los consumidores y usuarios la solución radicaría en añadir una nueva causa de oposición al proceso de ejecución hipotecaria: La posible existencia de cláusulas abusivas no declaradas nulas por sentencia inscrita en el registro de condiciones generales de la contratación.

Con esta simple reforma de la ley de enjuiciamiento civil conseguiríamos diversos efectos:

– Transposición completa de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.
– La paralización de la ejecución de aquellas hipotecas que contengan posibles cláusulas abusivas.
– Una mayor y mejor protección de aquellas personas que han sido víctimas de malas prácticas por parte las entidades financieras.
– Evitar el posible acogimiento a la moratoria que se propone por parte de sujetos que procedan de mala fe.
– Incremento de la seguridad jurídica de los consumidores y usuarios de cara a la celebración de futuros contratos de hipoteca al configurar como posible causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

Con un efecto añadido, habida cuenta de la eficacia prejudicial que tienen la resoluciones judiciales que declaran la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos, como consecuencia de que las cláusulas que utilizan las entidades bancarias suelen reproducirse mecánicamente, declarada la nulidad de una cláusula en una hipoteca resultaría que serían nulas las contenidas en las demás hipotecas.
Si las entidades bancarias han jugado limpio no tienen que temer esta modificación normativa, pues en ese caso la ejecución seguiría su curso. En caso contrario puede que nos encontremos una oposición feroz a esta medida. Pero entonces el problema no sería ese, el problema sería que como consecuencia de su juego sucio las hipotecas constituidas en España no serían todo lo seguras que son ahora y por diversas razones eso supondría algo dramático para todos, pero creo que por hoy ya está bien y con esto me despido.

Pd. Hay muchas más consideraciones que me he dejado en el tintero, pero si lo que se pretendía era detener los desahucios, bajo mi punto de vista, esa era la mejor forma.

4 comentarios en “Más parches y patadas hacia adelante.”

  1. Y digo yo, ¿no es posible invocar la directiva comunitaria en materia de consumidores y usuarios para alegar la nulidad del contrato de hipoteca, antes de que el banco inicie el proceso de ejecución? Dado que las causas de oposición a la ejecución hipotecaria son tasadas, y es obvio que el posible abuso que apunta la directiva comunitaria no está recogido como tal causa de oposición, si se consigue judicialmente la declaración de nulidad del contrato por tal motivo (que entiendo que sí sería posible un proceso declarativo) antes de incurrir en mora, la situación cambiaría ostensiblemente.
    Se me ocurre al hilo de tus argumentos y, como bien dices, no sería precisa una reforma legislativa. Bastaría invocar y aplicar la legislación vigente.
    Me pregunto ¿no se les ha ocurrido a las organizaciones de consumidores y usuarios?

  2. No es tan sencillo. En primer lugar porque las directivas no son reglamentos, por tanto no son derecho aplicable directamente, son un mandato al Estado miembro para que éste alcance el resultado que fija la directiva. Nos encontramos que España no ha incumplido ese mandato porque existe la normativa de consumidores y usuarios, esto es importante, porque en caso de incumplimiento la jurisprudencia del Tribunal de Justicia si que contempla la posibilidad de que se aplique la directiva directamente por el tribunal competente.
    Sin embargo, por lo que resulta del dictamen, parece que el procedimiento de ejecución directa, que es el que suele darse para ejecutar las hipotecas, viola uno de los derechos del consumidor en el proceso, que es el de oponerse a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas. ¿Qué ocurre? Pues que el derecho comunitario no entra a determinar como deben ser los procedimientos de ejecución hipotecaria en cada Estado miembro y en España se supone que aunque el consumidor no alegue la existencia de cláusulas abusivas, éstas deberían ser apreciadas de oficio por el juez en el procedimiento. Algo que como sabemos no pasa. Por tanto es un poco enmarañado porque se mezclan dos normativas, una para la que hay derecho comunitario y otro para la que no existe pero que se supone que formalmente cumple el derecho comunitario. Ya veremos que hace el tribunal de Justicia, pero cuando hay bancos de por medio ya se sabe…

    En segundo lugar la existencia de una cláusula abusiva no tiene porque dar lugar a la nulidad del contrato. Sólo en el caso de que éste no pudiera subsistir sin la misma el contrato sería nulo. Hay una sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2009 donde se ordenaba la inscripción de una serie de cláusulas abusivas en la sección 6ª del registro de bienes muebles (antes RCGC) no sé si eso es conocido pero ya hay cláusulas declaradas nulas, lo se debe hacer es alegar su existencia.

    Por eso yo creo que sí que hay que hacer un ligero cambio, en el art. 695 de la LEC, introducir la causa de oposición de la que hablo en el post. Yo me pregunto que intereses tan grandes deben pesar sobre nuestros gobernantes a la hora de legislar para no tener en cuenta cosas tan básicas…

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