El delito de abuso sexual.

A cuenta de los hechos que han tenido lugar en Albacete este fin de semana es posible que se hable del delito de abuso sexual. La legislación española contempla que a partir de los 13 años de edad un menor puede consentir tener relaciones sexuales con un adulto y salvo que concurran determinadas circunstancias no se considera delito.
Comentando en twitter la noticia me ha picado la curiosidad y he rescatado los apuntes de Derecho Penal que tomé hace nueve años en la facultad de derecho. Aquí os los dejo para que cada cual saque sus propias conclusiones.

Pd. Ignoro si los preceptos del código penal son los mismos o tienen el mismo contenido. No voy a alterarlos por si ello pudiera afectar al sentido de las explicaciones de mi profesor. Lo aquí transcrito recoge la legislación tal y como estaba, si no recuerdo mal, en el año 2004. Ignoro si han habido cambios trascendentes en la materia, pero en relación al objeto del debate, es decir, cuando un menor puede prestar consentimiento para mantener relaciones sexuales, tengo entendido que la norma no ha cambiado.

Tema 6: Delitos contra la libertad sexual

1. Introducción. Especial referencia al bien jurídico protegido en el título VIII del Código Penal. Disposiciones comunes.

Hemos de entender el bien jurídico libertad como el reflejo de la racionalidad del hombre, ese tipo de libertad es la que le interesa al Derecho penal. El hombre goza de un ámbito de autonomía, aunque con algunas injerencias, éstas en algunos casos proceden de su propia voluntad, ya que para eso es libre.
En el ámbito sexual, este bien jurídico también ha de ser protegido por el Derecho, en este ámbito de autonomía los mayores de edad mantenemos relaciones sexuales con cuando y como cuando estamos de acuerdo con otra persona en hacerlo. Quien interfiera en esa libertad debe ser castigado.
Podemos definir la libertad sexual como la capacidad de autodeterminación del ser humano en sus relaciones sexuales.
Se pretende que ninguna persona se vea forzada o inducida por otra a un ejercicio de sexualidad no aceptado o no querido de manera libre y consciente, o aceptado con la voluntad viciada, o por alguien a cuyo consentimiento no se le atribuye relevancia en la mayor parte de los casos.

En este aspecto la regulación siempre ha sido algo caótica, debido a la introducción de elementos políticos. La última reforma es del 99, aunque también se ha dado alguna reforma este mismo año. La reforma del 99 se produjo con la ley 11/99 que reformaba el ámbito del título VIII, que es el que contempla los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual.

Dado que el bien jurídico protegido es, además de la libertad, la indemnidad sexual de las personas, cuando hablamos de indemnidad nos referimos a personas que pueden estar durmiendo, que están enfermos, o son niños. En el caso de los niños, el ordenamiento les quita la libertad sexual si son menores de 12 años, éstos no pueden tener relaciones sexuales con un mayor de edad, aunque estuviera cumpliendo su voluntad, puesto que podría quedar afectado su libre desarrollo de la personalidad, a esto se refiere la indemnidad sexual.
La indemnidad sexual hace referencia a la dignidad humana que preserva el libre desarrollo de la personalidad, para que esta sea correcta y no le perjudique. Así el Código Penal protege tanto la dignidad de la persona e intenta preservar el libre desarrollo de la personalidad, psico-educativa moral.

Hay delitos que solo protegen la libertad sexual, como la agresiones, y otros solo la indemnidad sexual, como los abusos a los niños. A día de hoy los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se encuentran en el título VIII del Código Penal, arts. 178 a 194. La disposición del Título VIII es la siguiente:

CAPÍTULO I. De las agresiones sexuales
CAPÍTULO II. De los abusos sexuales
CAPÍTULO III. Del acoso sexual
CAPÍTULO IV. De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual
CAPÍTULO V. De los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores
CAPITULO VI. Disposiciones comunes a los capítulos anteriores

El art. 178 del Código Penal establece que “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años”. Este es el delito de agresiones sexuales.
Con carácter general en la agresiones sexuales se atenta contra la libertad sexual, por tanto este es el bien jurídico protegido. Pero es el atentado con violencia o intimidación.
En los abusos sexuales, al igual que en las agresiones sexuales se atenta contra la libertad sexual, pero en este caso sin violencia o intimidación. Se recoge en el art. 181 “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”.

Dicho esto la diferencia fundamental entre las agresiones y los abusos sexuales es que en las agresiones encontramos violencia o intimidación sin consentimiento.
Pero como sabemos hay supuestos donde aunque no hay violencia o intimidación, falta el consentimiento, o éste está viciado. Esta es la causa en los abusos sexuales.
Faltará el consentimiento siempre que el sujeto pasivo haya expresado su negativa o no se le haya dado oportunidad de pronunciarse. En todo caso faltará consentimiento cuando el abuso sexual se ejecute sobre menores de 13 años o sobre personas privadas del sentido o abusando de su trastorno mental.
Se tendrá por viciado el consentimiento cuando exista engaño o en el supuesto de prevalimiento.

A la hora de ver si estamos ante un abuso o una agresión sexual un factor determinante es la violencia, violencia entendida como fuerza que modifica el estado de las cosas en una determinada situación, fuerza que tiene que ir contra la voluntad de la víctima.
La fuerza no será relevante si esta pudiera ser fácilmente repelida por la víctima. En esos casos no se entenderá que ha existido agresión sexual.

Pero la violencia no es el único factor determinante, junto con éste encontramos la intimidación, que e s la actividad psíquica que hace el autor que influye en la víctima constituyéndole un temor, de tal modo que hace lo contrario de lo que desea.
Siempre existirá temor cuando se amenaza con un mal, por tanto la intimidación anuncia un mal. La intimidación debe ir siempre en consonancia con la violencia, y para que la tengamos por tal existen dos condiciones:

– Que el anuncio del mal sea grave e inminente.
– Que sea constitutivo de un delito contra la vida, la integridad física, coacciones o similares. Esto es lo que entiende la jurisprudencia y la doctrina.

Sin estos requisitos no podemos distinguir si estamos ante un abuso o una agresión sexual.

Tanto en el delito de abuso sexual como en el de agresiones sexuales hemos de encontrar un elemento subjetivo: el ánimo libinidoso, si no se da esto no podemos decir que estamos ante ninguno de los dos delitos.
Por libinidoso podemos entender: tocamientos o besos no deseados, conductas sexuales no deseadas por la víctima etc.

Dentro de los abusos sexuales podemos distinguir entre consentidos y no consentidos. Los no consentidos se regulan en el art. 181.1 y 2 del Código Penal.

– Con menores de 13 años: Siempre que el abuso sexual recaiga sobre un menor de 13 años se presume que ha sido sin consentimiento de éste, y no tendrá importancia si el menor ha prestado consentimiento o no. Hay una presunción iuris et de iure de incapacidad para consentir válidamente.
– Cuando la víctima se encuentre privada de sentido: Se entiende que la víctima está desmayada, o ha perdido el conocimiento, está drogada etc. Se deduce que en este estado no está en condiciones de ejercitar sus facultades, o no puede captar la realidad, o no puede acomodar su comportamiento a tal conocimiento. Cabe destacar que para que exista abuso sexual no es necesaria la intervención del autor en la pérdida de conocimiento de la víctima, puesto que también se puede dar abuso sexual de la víctima por haber ingerido ésta voluntariamente grandes cantidades de alcohol.
– Cuando se abuse del trastorno mental sufrido por el sujeto pasivo: Es necesario que se el autor se aproveche de ese trastorno, no solo que la víctima lo tenga, sino que se aproveche de éste.
– Otros abusos no consentidos: Son aquellos en que la víctima es atacada por sorpresa, o se encuentra en estado de consciencia, aunque incapacitada para oponerse a los designios del sujeto activo a causa de una enfermedad.

Los abusos sexuales con consentimiento son 2, mediante engaño o bien con prevalimiento, éste último regulado en el art. 182.3.

– Abuso sexual con prevalimiento: Esta variedad requiere una doble condición: el sujeto activo ha de ocupar una situación de superioridad respecto del sujeto pasivo, y además ha de prevalerse de ella para abusa de la víctima. Esta situación de superioridad puede obtenerse de muy diversos modos: relaciones laborales, dependencia económica, acentuada diferencia de edad…
– Abuso sexual fraudulento: Esta variedad consiste en abusar de la víctima a través del engaño. Ha de existir una conducta dirigida a atraerse la voluntad de la víctima, y que como consecuencia de esto la víctima, engañada por las mentiras del sujeto, acceda a tener trato carnal con el sujeto en cuestión. Este tipo de agravantes queda limitado a los casos donde la víctima tenga entre 13 y 16 años.
En el caso de que se piense que una menor de 13 años tiene más edad de la que aparenta, tendremos que si hay error invencible no habrá pena, pero si el error es vencible se tendrá un delito imprudente, y quedará excluido de pena, porque no hay dolo.

Cabe señalar que el incesto no está penado en nuestro Código Penal, pero en el caso de que se haga libremente, en caso contrario si que estaríamos ante un delito con el agravante de prevalencia.

Las agravaciones para los abusos sexuales se recogen en el art. 181.4 “Las penas señaladas en este Artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el apartado 1 del Artículo 180 de este Código”.
La del 182:“1. En todos los casos del Artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.
2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el Artículo 180.1 de este Código”.

Un comentario en “El delito de abuso sexual.”

  1. Vaya, veo que no has querido mojarte.
    La verdad es que la legislación nos deja un poco en ascuas. Yo también estudié derecho y la verdad es que aun no tengo muy claro si sería abuso o no. Por desgracia, el sujeto que cometió el hecho está muerto y nos vamos a quedar con las ganas de leer una sentencia que nos lo aclare.
    Espero que a raíz de esto, y sobre todo ahora que viene Eurovegas para España ,o eso parece, se abra un debate sobre la edad del consentimiento para que la ley no sea un coladero. En este país, se vota a los 18, puedes conducir una moto y abortar (sin consentimiento paterno) a los 16 y mantener relaciones sexuales a partir de los 13 años. Algo no cuadra.
    Yo, como mujer, pienso que a los 13 años no se está preparada para mantener una relación sexual, primer curso de la Educación Secundaria, muchas niñas ni si quiera están desarrolladas, y por muy maduras que sean (mentalmente hablando) yo creo que no se llega a un nivel que digas que se puede prestar consentimiento.

    Lo dicho, yo el asunto del abuso sexual con consentimiento no lo acabo de ver… “Quien hizo la ley hizo la trampa”. Además ya se sabe que el derecho siempre va por detrás de la realidad.

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